（2018年10月29日最高人民法院審判委員會

第1751次會議通過，自2019年2月1日起施行）

      為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。

    第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

  招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

  第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

  發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

  第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

  損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

  第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

  （一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

  （二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

  （三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

第六條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

  當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

  第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

  第八條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

  （一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。

  （二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。

  （三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

  發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

  第九條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

  第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

  第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

  實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

  第十二條 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

  第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

  第十四條 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

  一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

  第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

  第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

  第十七條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。

第十九條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

  第二十條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

  第二十一條 承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

  承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。

  第二十二條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

  第二十三條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

  第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

  第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。

  本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。

  本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

  最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。

二、答記者問

最高人民法院民一庭負責人就

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問

（2019年1月3日）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，經最高人民法院審判委員會第1751次會議討論，通過了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭負責人就《解釋》的有關問題接受了記者采訪。

記者：請介紹一下《解釋》出臺的背景。

答：長期以來，最高人民法院高度重視建設工程施工合同糾紛案件審判工作，指導各級人民法院審理了大量建設工程施工合同糾紛案件，針對司法實踐中帶有普遍性的問題出臺了一系列司法解釋和司法政策。2004年，最高人民法院制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》），于2005年1月1日起施行。《建設工程司法解釋（一）》對統一法律適用、保障工程質量、規范建筑市場、保護各類主體尤其是農民工等弱勢群體合法權益發揮了重要作用。自《建設工程司法解釋（一）》施行十四年來，建筑市場發生了新變化、司法實踐出現了新問題、管理政策有了新突破，進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛領域的司法解釋，指導全國法院加強建設工程施工合同糾紛案件審判工作，具有重要的現實意義。

制定《解釋》是貫徹中央方針政策，促進建筑業持續健康發展的重要抓手。建筑業是國民經濟支柱產業，對吸納農村轉移勞動力、帶動關聯產業、促進經濟社會發展、推動城鄉建設和民生改善的作用愈加突顯。改革開放以來，我國建筑業取得了長足發展。據統計，1978年，我國建筑業增加值為139億元，占GDP的比重為3.8%。到2017年，我國建筑業增加值達到55689億元，年均增速為16.6%，占GDP的比重達到6.7%。我國推進城市化進程、實施“鄉村振興戰略”和“一帶一路”戰略、開展供給側結構性改革、促進經濟提質增效都離不開建筑業的健康發展。

制定《解釋》是適應建筑業投資經營方式和監管政策變化的客觀需要。我國正在開展工程建設項目審批制度改革試點工作，加快推進工程總承包模式，在基礎設施和公共服務領域推進政府與社會資本合作。2017年，國務院辦公廳下發《關于促進建筑業持續健康發展的意見》，優化、放寬資質資格管理。2018年3月，國家發改委頒布《必須招標的工程項目規定》，大幅度提高必須招標工程的金額。2018年5月，國務院辦公廳下發《關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》，試點取消建設工程施工合同備案制度，對民間投資的房屋建筑工程試行由建設單位自主決定發包方式。2018年9月，住房與城鄉建設部作出《關于修改〈房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法〉的決定》，決定刪除該辦法第47條第1款中的“訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”的規定。在經營方式和管理政策不斷發展變化的同時，《合同法》《建筑法》《招標投標法》等法律法規并無變化，如何做好二者銜接，需要進一步發揮司法智慧，提出司法方案。

制定《解釋》是應對建設工程施工糾紛案件司法審判面臨挑戰的客觀要求。《建設工程司法解釋（一）》施行十四年來，建設工程施工合同糾紛案件數量和涉案標的額雙雙大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現，為統一建設工程施工合同糾紛裁判標準提出了新的挑戰。2017年，全國法院審理一審建設工程施工合同糾紛案件10.29萬件。2018年，全國法院審理一審建設工程施工合同糾紛案件11.32萬件。建設工程施工合同履行期間長，影響因素多，涉及的管理性規定多，實踐中違法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法轉包、違法分包等問題突出，認定事實與適用法律難度很大。訴訟中的合同效力問題、鑒定問題、損失賠償問題、優先權行使條件問題、實際施工人權利保護問題等缺乏統一裁判規則。建設工程施工合同糾紛與商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、勞動爭議糾紛、執行異議之訴糾紛等相互交織，處理難度增大。一些帶有普遍性的問題，亟需統一裁判標準。

記者：請介紹一下《解釋》制定的過程。

答：最高人民法院高度重視《解釋》起草工作，早在2012年就啟動了《解釋》立項，于當年擬出征求意見稿，征求各高院意見，并先后到北京、河北、云南、江蘇等地調研。2017年6月，最高人民法院書面征求全國人大常委會法工委、原國務院法制辦、住建部、國家發改委等單位意見，并通過住建部、中國建筑業協會向有關專業人士征求意見，共收到反饋意見1000余條。對有關單位和社會各界提出的意見建議，最高人民法院認真研究、積極采納，在征求意見稿的基礎上對《解釋》條文作了修改完善。

在起草《解釋》的過程中，最高人民法院堅持了以下原則：一是尊重立法精神與堅持問題導向相統一。《解釋》在現有法律規定的基礎上，對建設工程施工合同糾紛案件審判實踐中的突出問題作了規定。二是重視弱者權利保護與注重各方利益平衡相統一。《解釋》加強對農民工等弱勢群體的保護，同時堅持對各類民事主體予以平等保護，做好各方當事人之間的利益平衡。三是著力解決當前問題與著眼行業長遠發展相統一。《解釋》在著重解決“黑白合同”、實際施工人權利保護等當前司法實踐中的突出問題的同時，著力加強對建筑企業建設工程價款債權、建設工程價款優先受償權的保護，促進建筑業健康發展。四是專業性與通俗性相統一。《解釋》注重提高解釋條文的針對性，強化專業用語規范性，同時又注重提高文字表述的通俗性，使整個《解釋》通俗易懂好用。

記者：《解釋》對保障建設工程質量方面有什么舉措？

答：建設工程施工合同糾紛的特殊性在于，建設工程的最終所有人或者使用人往往不是發包人、承包人等建設工程施工合同的當事人，而是購房人或者其他不特定的社會主體。建設工程具有顯著的公共性。這使得建設工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保護問題。司法對公共利益和第三人利益的保護，主要通過保障建設工程質量安全來實現。

在制定《解釋》過程中，考慮了多重價值取向，包括保障建設工程質量、保護農民工等弱勢群體利益、維護建筑市場秩序、促進建筑業健康發展、平衡各方當事人利益等。其中，保障建設工程質量、保護人民群眾人身和財產安全始終位居第一。這是最高人民法院制定建設工程司法解釋和司法政策、指導下級法院審理建設工程施工合同糾紛案件的首要價值選擇。因此，保障建設工程質量這一精神貫穿于整個《解釋》的始終。例如，《解釋》堅決維護招標投標市場秩序，明確規定建設工程質量是建設工程施工合同的實質性內容，不允許招標人和中標人任意變更中標合同的相關約定；規定建設工程質量合格是承包人行使優先受償權的先決條件；規定在借用資質簽訂建設工程施工合同的情況下，出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任，等等。我相信，《解釋》的發布和施行，對于保障建設工程質量、保護廣大人民群眾的人身和財產安全將發揮重要作用！

記者：《解釋》在保護農民工合法權益方面有什么舉措？

答：建筑業是勞動密集型行業，是吸納農村剩余勞動力最多的行業之一。據統計，2017年，全國農民工的總量為2.8652億人。其中，建筑業吸納的農民工占全部農民工的比例為18.9%，位居前列。但是建筑市場“兩個不規范”和社會信用機制缺失，導致農民工權益保護問題較為突出，農民工“討薪難”問題尚未得到根本解決。建筑市場中存在的第一個不規范體現為，實踐中存在轉包工程、違法分包工程、借用資質承包工程等違法現象。這導致建設工程施工合同關系中出現多個施工主體，產生多份施工合同，法律關系復雜。有的情況下，實際干活的人拿不到工程價款，拿到工程價款的人并不實際干活。建筑市場中存在的第二個不規范體現為，實際施工人內部管理不規范，部分建筑工人尤其是大量農民工與實際施工人之間沒有簽訂勞動合同，沒有固定的勞動關系。農民工辛苦打工卻拿不到工錢的問題仍然存在。社會信用機制缺失進一步加劇了這一問題。農民工工資權益不僅依賴于施工人的誠實守信，之前任何一個環節出現問題，農民工的工資權益都會受到損害。

《解釋》在特定情況下突破合同相對性原則，目的就是要打通保護農民工等建筑工人權益的通道，對處于弱勢地位的廣大農民工的權益提供強有力的司法保護，實現實質意義上的社會公平。《解釋》對農民工的權益保護體現在多個方面，主要包括，規定發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，不得損害建筑工人利益；繼續加強對實際施工人權益保護，規定發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，實際施工人有權向發包人提起代位權訴訟等。

記者：《解釋》的施行對我國建筑業發展和保護建筑領域的民營企業有何重要意義？

答：建筑業是我國的支柱產業，也是我國民營經濟較為集中的行業。據統計，2017年，我國的建筑企業中，私營企業49645個，占全部企業的比重達56.4%；股份制企業32894個，占全部企業的比重達37.3%，其中大部分企業有私營經濟持股；國有企業2187個，占全部企業的比重為2.5%；外商投資企業為218個，占全部企業的比重為0.2%。建筑業吸納了大量勞動力。據統計，2017年在私營建筑企業和股份制建筑企業中的從業人員就達到了5168萬人，占全部建筑企業比重為93.4%。《解釋》促進建筑業健康發展，保護廣大民營建筑企業的權益主要體現在以下幾方面。

實踐中，有的發包人拖延支付建設工程價款，承包人起訴請求發包人支付建設工程價款后，發包人又以質量不符合約定等為由，企圖繼續拖欠工程價款。《解釋》第7條規定，在此情況下，發包人就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。換言之，發包人僅提出抗辯、未提出反訴的，人民法院不應支持，應告知其提出反訴或者另訴解決，以保障承包人及時獲得建設工程價款。

建設工程價款優先受償權對保護建筑施工企業意義重大。司法實踐中，對承包人的利潤是否可優先受償的問題存在爭議。考慮到建筑行業是薄利行業，為了建筑行業的長遠發展，保護建筑企業的利益，《解釋》第21條規定將承包人的利潤納入了優先受償的范圍。

建筑市場上，很多民營建筑企業由于資質管理等原因不能直接承包工程，但又是實際進行建設工程施工的人。他們的權利缺乏合同保障。《解釋》在《建設工程司法解釋（一）》的基礎上進一步完善了實際施工人權益保護的規定，要求人民法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額的基礎上，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，克服了司法實踐中有的涉及發包人向實際施工人承擔責任的判決無法執行的問題。

此外，《解釋》還對承包人工程質量保證金返還請求權、實際施工人對發包人的代位訴訟權等問題作了規定，積極為建筑業長遠發展營造良好的司法環境，為民營建筑企業權益提供全方位的司法保護。

記者：《解釋》對維護建筑市場秩序作了哪些規定？

答：建設工程領域關于招標投標等方面的規定較為嚴格。為規避這些規定，建筑市場上存在圍標串標、明招暗定、“黑白合同”等違法違規行為，擾亂建筑市場秩序，也會影響建設工程質量。《解釋》堅決維護建設工程招標投標市場秩序。《解釋》第1條就規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，應當按照中標合同確定當事人的權利義務。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施等方式變相降低工程價款的行為，屬于背離中標合同實質性內容訂立合同的行為，該行為無效。第9條規定，發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，又與承包人另行訂立背離中標合同實質性內容的建設工程施工合同的，仍應以中標合同作為結算建設工程價款的依據，除非客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化。最重要的是，第10條確定了一項基本原則，即當事人簽訂的建設工程施工合同的實質性內容只要與招標文件、投標文件、中標通知書的記載不一致，就應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算建設工程價款的依據，以徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現象。

記者：《解釋》對保護市場誠信有什么針對性的舉措？

答：當前我國社會誠信建設取得了較大的成績，但仍存在不足。在建設工程施工合同糾紛案件中，有的當事人惡意不辦理相關審批手續或者登記手續，導致合同不能繼續履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當利益。人民法院始終重視在建筑市場弘揚誠實守信的良好風氣。《解釋》第2條第1款規定，發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，其與承包人簽訂的建設工程施工合同無效，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。同時，該條第2款又規定，發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。最高人民法院希望通過這條解釋逐步樹立一項裁判規則，即任何人不能從其不誠信的行為中獲利。人民法院將始終高舉誠實信用這面旗幟，保護善意當事人的合法權益，絕不允許當事人從不誠信行為中謀取不當利益！